Doble análisis sobre la Sentencia del Supremo que da legitimidad a la administración paralela (II). Por Andalucía Libre. 25 de Febrero.

Doble análisis sobre la Sentencia del Supremo que da legitimidad a la administración paralela (II)

Lunes, 25 de Febrero de 2013 15:42

El golpe

Quien haya leído la primera parte de este doble análisis tal vez piense que la sentencia que comentamos me ha disgustado. Si es así, se equivoca. Ciertamente, el argumento es flojo, carente de ingenio, pobre de razones y fundamentos, más que pobre: huérfano y menesteroso, pero, sobre todo, forzado, artificioso y fingido. Sin embargo, hay algo en la sentencia que me ha fascinado: la puesta en escena. Mientras la leía no pude evitar que viniera a mi mente la película “El golpe” (1. Los protagonistas, 2. El plan, 3. El tinglado, 4. La trama y 5. El golpe -o “el juicio de la Sala”-), hasta el punto de que me puse a tararear el tema musical y ya no pude sacudírmelo en toda la tarde. Así de frívola es la mente humana. Al menos la mía.

Pero vayamos al asunto. Toda la argumentación de la sentencia está basada en tres motivos, veámoslos.

Primero, que “…el personal del IAAL (Instituto Andaluz de las Artes y la Letras)ya tenía condición de empleado público antes de que el Decreto 103/2011 (es decir, el objeto de este pleito)…dispusiera su integración en la AAIC (Agencia Andaluza de Instituciones Culturales), porque así resulta de los artículos 2.1, 8.1 c) y de la disposición adicional primera del Estatuto Básico del Empleado Público. El IAAL era una entidad de Derecho Público…por lo que su personal…estaba ya dentro del ámbito de aplicación (del EBEP)….”

Pues bien, primer argumento, primera mentira (“mendacium in nomine iuris”, trola en nombre de la Ley, no catalogada en el “Léxico de la mentira” de Pio Rossi, como ya tuve ocasión de señalar). Este primer argumento es una concatenación de falacias e incoherencias. Para empezar, la referencia al artículo 2.1 y a la disposición adicional primera del EBEP es una incongruencia,  porque contiene dos proposiciones antitéticas. El artículo 2.1 delimita el ámbito de aplicación del Estatuto; esto es, a quien le resulte de aplicación dicho artículo es empleado público; en tanto que la disposición adicional primera es precisamente aplicable a los que no están incluidos en el ámbito de aplicación del Estatuto; esto es, a quien le resulte de aplicación dicho precepto es porque, precisamente, no es empleado público.

Por tanto,  ¿con cuál de los dos artículos nos quedamos para fundamentar que los del IAAL ya eran empleados públicos; con el que diría que lo son o con el que diría que no lo son? Buena argumentación, fundar la opinión en una cosa y su contraria.

En cuanto a la cita del artículo 8.1 c) del EBEP ocurre otro tanto y algo más. Para empezar, el punto 1 del artículo 8 no tiene incisos identificados con letras; por tanto ¿a cuál de los dos puntos del artículo 8 pretende hacer referencia? Porque si su intención era referirse al punto 1, que define al empleado público como aquél que “desempeña funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales”, la referencia estaría muy mal traída, pues los empleados del IAAL no prestan servicio en ninguna Administración Pública, sino en “una empresa pública de las previstas en el artículo 6.1. b) de la Ley general de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía” , según se afirma literalmente en el primer párrafo del preámbulo del Decreto 46/1993, de 20 de abril, que constituyó la Empresa Pública de Gestión de Programas Culturales, cuya denominación –sólo cambio de nombre, sin modificación de su naturaleza jurídica- pasó a ser Instituto Andaluz de las Artes y las Letras –IAAL- en virtud de la disposición adicional primera del Decreto 138/2010. Así pues, ni prestaban servicio en una Administración Pública, ni el objeto de la empresa era la satisfacción del interés general; como tampoco lo es ahora el de la Agencia AAIC en la que esta infame sentencia los ha integrado; ya que, ahora como agencia empresarial y antes como empresa pública, su objeto era y es la satisfacción de sus intereses empresariales (Artículo 68 de la Ley 9/2007, de la Administración de la Junta de Andalucía: “Las agencias públicas empresariales…tienen por objeto principal la producción, en régimen de libre mercado, de bienes y servicios de interés público destinados al consumo individual o colectivo mediante contraprestación…”; artículo 69: “se regirán por el Derecho Administrativo o por el Derecho Privado según su particular gestión empresarial así lo requiera.”). Eso está claro para cualquiera, menos para el Supremo.

Por ejemplo, el Ministerio Fiscal en sus alegaciones ante el TSJA decía: “…se puede concluir que el estatus jurídico del empleado del extinto órgano es totalmente ajeno al concepto de empleado público del artículo 8 del EBEP…” Y, también, en la sentencia del TSJA se argumentaba: “Actuaba (el IAAL)…con sujeción…a las normas de Derecho privado, Mercantil, Civil y Laboral…en sus relaciones jurídicas externas, adquisiciones patrimoniales y contratación de cualquier índole, el régimen de personal y en general sus actividades con terceros…el personal ha sido contratado en régimen de derecho privado, régimen que difiere notablemente del régimen de acceso y reglamentación del personal funcionario y laboral de la Administración, de manera que su estatuto jurídico es ajeno al concepto de empleado público que contiene el artículo 8 del EBEP…”

No hay ni una línea en la sentencia, ¡qué una línea, ni siquiera una palabra!, que desvirtúe lo que antecede. El fundamento de la sentencia es sólo la cita del artículo, y, para colmo, está mal hecha.

Por otra parte, si esta cita errónea del artículo 8 del EBEP pretendía en realidad referirse a la letra c) del apartado 2, tendríamos que decir que es igualmente desafortunada; pues ahí lo único que se dispone es que entre las clases de empleados públicos está el personal laboral, lo cual no demuestra que el personal de IAAL fuese por ello empleado público. Salvo que -con grave ofensa a las leyes del silogismo y, en general, de  la Lógica- se pretenda afirmar, como parece, que puesto que los empleados del IAAL son personal laboral son por ello empleados públicos.

En cuanto a la afirmación contenida en el último inciso de este primer argumento de la sentencia, es decir, que “el IAAL era una entidad de Derecho Público…por lo que su personal…estaba ya dentro del ámbito de aplicación (del EBEP)….”, el argumento es igualmente falaz, y está basado en dos mentiras, porque en rigor jurídico ni el IAAL era una entidad de Derecho Público, ni su personal estaba dentro del ámbito de aplicación del EBEP; es más esa afirmación ignora -maliciosamente o negligentemente- hechos que evidencian lo contrario de lo que se afirma, y está preñada de disimulo, falta de rigor y del más mínimo análisis sistemático, conforme vamos a poner de manifiesto seguidamente.

Supongo que el ponente de la sentencia no ignora que el IAAL no es otra cosa que la Empresa Pública de Gestión de Programas y Actividades Culturales y Deportivas, a la que se le cambió el nombre en 2010 y pasó a llamarse IAAL. Supongo que el ponente no ignora que el Reglamento General por el que se regía el IAAL era exactamente el mismo de la Empresa Pública, aprobado por Decreto 46/1993 (lo cual puede comprobarse fácilmente consultando el BOJA, por ejemplo, de 4 de mayo de 2011, o de 24 de marzo de 2001, donde podemos leer: “El IAAL…de conformidad con su Reglamento General aprobado mediante Decreto 46/1993…”); es decir, supongo que el ponente no ignora que el IAAL era, desde el punto de vista jurídico, exactamente lo mismo que la Empresa Pública de Gestión de Programas y Actividades Culturales y Deportivas con un nuevo nombre. Supongo, entonces, que el ponente no ignora que la disposición transitoria del citado Decreto 46/1993 dispuso la integración en la Empresa Pública de Gestión de Programas y Actividades Culturales y Deportivas, es decir en el IAAL, del personal del Centro Andaluz de Teatro, S.A. y de la empresa Productora Andaluza de Programas, S.A., es decir de dos sociedades mercantiles, que por tanto, no eran entidades de Derecho Público, ni su personal podría de ninguna de las maneras tener la condición de empleado público. De lo cual se deriva la falsedad del argumento, como podría deducir hasta el mismísimo Simplicius Simplissicimus.

Pero es más grave, si cabe, que el Supremo en un magnífico ejercicio de simpleza intelectual –o de manipulación- realice el siguiente razonamiento. “El Decreto 46/1993 –citado- dice que la Empresa de Gestión de Programas…, es decir, el IAAL, es una entidad de Derecho Público; y como el artículo 2 del EBEP dice que el EBEP se aplica al personal de las entidades de Derecho Público, el personal del IAAL es empleado público”. El razonamiento es una burda manipulación y no entra en el más mínimo análisis de los elementos que lo componen; es decir, el concepto de Administración Pública (pues, conforme al artículo 2 y 8 del EBEP, es empleado público quien presta servicio en una Administración Pública), y el concepto de Entidad de Derecho Público.

Todo el mundo sabe que la naturaleza de las cosas no depende del nombre con que se las denomine o designe. Por ejemplo, un gato no dejará de ser un gato porque le llamemos perro. Pues bien, una entidad de Derecho Público, no se convertirá en entidad de Derecho Público, y mucho menos en Administración Pública, porque la designemos así. La naturaleza de la entidad de Derecho Público la otorga, como su propio nombre indica, el hecho de estar sometida al Derecho Público y no al Privado. No es la titularidad, ni la denominación lo que confiere la naturaleza jurídica sino sus fines, su objeto, y el régimen jurídico de sus actos y de sus relaciones jurídicas.

Así pues, es entidad de Derecho Público a los efectos del EBEP, y por consiguiente, Administración Pública, el ente que tenga como fin único y exclusivo la satisfacción de los intereses generales (porque así lo manda la Constitución –articulo 103-). Y una entidad de Derecho Público tendrá la consideración de Administración Pública (artículo 2 de la Ley 30/1992) cuando actúe conforme al Derecho Público y sometida al principio de legalidad, porque así lo dispone la Constitución. En tanto que una entidad pública que actúe conforme al Derecho Privado, ni será Administración Pública, ni estará sometida al principio de legalidad, en su vertiente habilitante, sino que como cualquier otro individuo o entidad podrá hacer todo lo que la ley no prohíba.

El falaz argumento de la sentencia llevaría a afirmar que el artículo 2 de la Ley 30/1992 reconoce la condición de Administración Pública a cualquier entidad de Derecho Público,  y que el artículo 2 de la ley 7/2007, otorga la condición de empleados públicos a cualquiera de sus empleados. Conforme a ese mendaz razonamiento, entes de Derecho Público creados, al igual que el IAAL, al amparo del artículo 6.1 b) de la Ley General de la Hacienda Pública de Andalucía, como por ejemplo la Empresa Pública de Suelo de Andalucía (EPSA), serían para el Tribunal Supremo -según esta sentencia- Administración Pública, y su personal, empleados públicos; a pesar de que en el artículo 3º de los Estatutos de EPSA se afirme que actuará conforme al Derecho Privado y que entre sus fines estén “la adquisición de suelo; la urbanización; la promoción y la construcción de viviendas; la adquisición y venta de viviendas; la rehabilitación…etc». Es decir, una promotora, constructora y agencia inmobiliaria, como otra cualquiera, sería a ojos del Supremo Administración Pública y su personal empleados públicos. O como la Empresa Pública de la Radio y Televisión de Andalucía, en cuya Ley de creación (artículo 12) se lee que “como entidad de Derecho Público…en lo que respecta a las relaciones jurídicas externas, a las adquisiciones patrimoniales y a la contratación, estará sujeta, sin excepciones, (¡no se asombren!)…al derecho privado”, o, artículo 27: “Las relaciones de trabajo en el seno de la RTVA y de sus sociedades filiales se regirán por la legislación laboral común”.

Lo cual vuelve a demostrar la mendacidad de la argumentación. Señor ponente, señores de la Sala, ¿esos dos entes de Derecho Público son Administración Pública; y sus empleados, empleados públicos? O, más bien, ¿tendrán que admitir que hay entes y entes de Derecho Público? Que los entes de Derecho Público que no se rigen por el Derecho Público –o, si acaso, sólo en algunos aspectos- no pueden ser considerados de modo absoluto entes de Derecho Público, y mucho menos, Administración Pública, requisito legal ex artículos 2 y 8 del EBEP para que sus empleados puedan ser considerados empleados públicos. Artículos que constituyen el único fundamento de este su primer argumento –aceptemos caritativamente llamarlo así-, y que tan mal han leído ustedes, peor han citado y, sin embargo, tan bien han evitado analizar e interpretar.

Y esto –me refiero al tema de los entes de Derecho Público que actúan conforme al Derecho Privado– nos conduce a la cuestión esencial subyacente en este litigio, y que esta sentencia ha obviado analizar,: La Junta de Andalucía creó un engendro para eludir los límites y las cortapisas que la aplicación del Derecho Administrativo suponía para sus propósitos; es decir, para disponer arbitrariamente y sin control de los fondos públicos y para fundar una “función pública” clientelar y dispuesta a plegarse a sus espurios intereses, y, de paso, dar ocupación –en una región donde no hay empleo- a unos cuantos miles de parientes, correligionarios y simpatizantes. A esto la doctrina administrativista lo denominó la “huida del derecho administrativo”; la pretensión de inaplicar el ordenamiento jurídico administrativo, con la consecuente elusión de las garantías y los instrumentos de control inherentes a la actuación administrativa.

Permítasenos, en beneficio de la claridad expositiva, que recordemos algo que ya dijimos en noviembre del 2010.

Existen en nuestro Derecho dos instituciones jurídicas relativas a la esencia de las personas: la “personalidad” y la “capacidad de obrar”. La primera se tiene por el simple hecho del nacimiento, que en las personas jurídicas –que son de las que aquí estamos hablando- se produce por la voluntad de sus creadores debidamente formalizada, conforme a la Ley. Digamos que es una cuestión ontológica. Se tiene personalidad por el hecho de existir.

La capacidad de obrar es la facultad que poseen las personas –cualquiera que sea su clase- de realizar actos con trascendencia jurídica.

Las personas jurídicas pueden ser de diferentes clases; atendiendo a su naturaleza pública o privada, hablamos de personas jurídicas públicas o personas jurídicas privadas; o de formas privadas o públicas de personificación.

En la doctrina administrativista clásica, la persona jurídica pública por antonomasia es la Administración Pública (o, si se prefiere, las Administraciones Públicas). Las personas jurídicas privadas, por el contrario, conocen muy diversas manifestaciones: entidades mercantiles, asociaciones, fundaciones, corporaciones, etc.
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La capacidad de obrar de una y otra viene determinada por el régimen jurídico a que han de someterse sus actos para que sean jurídicamente legítimos y válidos. Y así, en tal sentido, conforme a la doctrina administrativista clásica, la forma de personificación impone el sometimiento de una u otra al derecho público (derecho administrativo) o al derecho privado, respectivamente. Con arreglo a tales planteamientos, lo usual era que a la personalidad jurídica pública correspondía regirse por el derecho administrativo; en tanto que a la personalidad jurídica privada correspondía hacerlo por el derecho privado (derecho mercantil, derecho laboral, derecho civil, etc…).

Pues bien, el modelo de entes instrumentales estaba caracterizado esencialmente por la personificación privada de las entidades instrumentales; mayoritariamente bajo las formas de entidades mercantiles (empresas) y fundaciones. Es decir, conforme a lo explicado anteriormente, eran personas jurídicas privadas, y, como tales, sujetas al derecho privado, aunque la titularidad de las mismas fuese pública. Pero claro este modelo, por razones obvias, no era satisfactorio para las pretensiones del régimen, de modo que la Junta de Andalucía ideó el engendro de crear con personalidad jurídica pública entes cuya capacidad de obrar estaba sometida al derecho privado. Verdaderamente un engendro jurídico, cuya culminación se ha producido con la mal llamada reordenación del sector público. Este ha sido el salto cualitativo y cuantitativo en el tratamiento de la instrumentalidad por parte de la Junta de Andalucía, porque ha pretendido –y, por el momento, conseguido-  violentar las fronteras del derecho y fundar en el recinto de la Administración Pública un enclave de agencias y entidades regidas por el derecho privado –es decir, que eluden la aplicación del derecho administrativo en la selección del personal, en el procedimiento administrativo, en la producción de los actos, en los recursos contra la actuación de sus entes y órganos, en los derechos y garantías de los administrados, etc…-. Un gigantesco caballo de Troya, en cuyo vientre podrido se cobijan treinta mil sujetos, ha atravesado los muros de la Administración Pública.

Pues bien, este es el análisis al que la sentencia ha dado la espalda, porque de haberlo realizado el fallo necesariamente hubiese sido otro. La sentencia no ha querido reconocer que el hecho de tener personalidad jurídica pública no equivale a ser una entidad de Derecho Público si ello no va unido a que su capacidad de obrar se desenvuelva conforme al Derecho Público. Estos entes no son Entidades de Derecho Público cuando actúan conforme al Derecho Privado; y, en todo caso, no lo son en el sentido de poder ser consideradas Administración Pública, requisito para que sus empleados puedan ser reputados empleados públicos. Tampoco hace la sentencia un sencillo análisis sistemático: estas entidades no pueden ejercer potestades públicas, por la sencilla razón de que su personal está sometido al Derecho Privado, y las potestades públicas han de ser necesariamente desempeñadas por funcionarios, porque así lo dispone la Ley (“el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos…”, artículo 9.2 del EBEP). Dicho de otro modo, no puede ser Administración Pública una entidad de Derecho Público que no ejerza potestades públicas; y no puede ejercer potestades públicas una entidad de Derecho Público cuyo personal no sea funcionario público.

Por tanto, la lógica – y nuestro ordenamiento jurídico- dictan que el Tribunal Supremo debió establecer que

1. el IAAL no es una entidad de Derecho Público, se llame como se llame; o,
2. que el IAAL es una entidad de Derecho Público, pero que existen modalidades diversas de entidades de Derecho Público, y que ésta –el IAAL- no es, precisamente, de las que puedan considerarse Administración Pública, ni, consecuentemente, empleados públicos a su personal.

En suma, creo que ha quedado claramente evidenciada la falsedad de este primer argumento de la viciosa sentencia que analizamos; que por cierto, es la única que aborda el fondo del asunto -esto es, si la integración del personal del IAAL en la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales ha respetado el sistema constitucional de acceso al empleo público-. Desmontado este argumento y vilipendiadas las falacias que esconde, los otros dos en que se basa la sentencia son de escasa relevancia. No obstante, continuaremos analizándolos en los días sucesivos.

Max Estrella, cesante de hombre libre.